一、审查基本原则

1.合同有效原则

合同一定要合法，这是合同的关键和核心。合同当事人订立的合同想要具有法律效力，必须在合法的前提下，否则，将因为违法而达不到交易之目的。在审查合同合法性时要结合法律、法规、规章、司法解释和规范性文件的规定，全面审核合同是否存在违法的约定。除了国家法律、国务院行政法规、国务院所属部门规章外，还存在大量的地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章。这些地方性法规及各类规章未必导致合同无效，但可能导致当事人受到行政处罚或承担不利的诉讼结果，合同合法性审查必须对相关的法律法规进行充分的调查和分析。

2.对等平衡原则

在交易过程中，具有优势地位的一方为了己方利益而在合同中予以体现是完全正当的，否则，其优势地位将被白白浪费，但是各方权利义务的设定要保持基本平衡，合同起草人最易了解双方的利益平衡点，并需要正确的处理好这个“度”，寻求各方共赢，否则，所起草的合同会由于显失公平而被撤销或者被束之高阁达不到交易目的。因此，最好的方式是寻求权利义务基本平衡，实现多方共赢。

3.具体明确原则

内容清晰、条款齐备是合同文本最起码的要求，如果合同文本对交易内容反映不够明确、清晰或者缺少必要的条款，将会使合同文本不能反映交易实质，给将来的合同履行以及法律救济埋下隐患，产生一些不必要的合同纠纷。合同一般以下条款：当事人的名称或者姓名或者住所；标的；质量；数量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法以及其他约定等基本或者必备的要素。结构安排上有逻辑并符合习惯、惯例。体例严谨，章、条、款、项，根据实际情况灵活处理。各条款项前后照应、配合严密、表述清晰。 

4.可操作性原则

实现合同可操作性是合同得以完成交易和实现利益均衡的具体保证，但在实践中，很多公司由于法律意识薄弱，过于看重“朋友情谊”、“君子协定”，所签订的合同常常缺乏可操作性。具体表现在：对合同各方权利的规定过于抽象；对合同各方的义务规定不明确、不具体；虽对各方的权利义务做了详细规定但却没有具体操作程序条款或对此规定不清；虽规定了损失赔偿但却没计算依据，整个交易程序不清晰，合同用语不确切等等。合同可操作性的解决没有捷径，应当尽量详细，使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。由其像建设工程合同、合作开发房地产合同等履行周期长、影响因素多、风险大的合同，更要注意合同条款约定的可操作性。

5.关注利益原则

很多时候，顾问律师可能不会参与到合同交易价格的谈判，但是并不意味着，顾问律师就不能实现公司利益最大化。除了合同交易价格之外，还有很多方面同样可以确保公司利益最大化。例如，在采购合同、销售合同中，顾问律师在对付款方式、交货、货物验收、质保、服务响应时间，违约责任及管辖等合同条款的内容审查的时候，只要站在更有利于公司的角度，同样能做到确保公司利益最大化。

6.促进交易原则

当一份合同需要顾问律师审查的时候，顾问公司相关部门为了这份合同，付出了很大努力和心血。顾问律师如闭门造车，机械地坚持原则、不妥协，顾问律师必然成为交易的拦路虎，顾问公司相关部门的努力将付之东流，顾问公司利益将遭受损失。顾问公司必然对顾问律师做出不好的评价，顾问律师的自身利益将受到影响。所以，当一份合同摆在顾问律师面前的时候，应当及时跟服务公司相关部门进行沟通，详细了解合同的情况，了解服务公司的关切，了解甲方或乙方情况。在充分了解情况后，顾问律师再去审查合同，这时候就能做到心中有数，有的放矢，只有这样才能促进交易成功。

二、合同审查准备

1.熟悉合同涉及领域

每份合同文本背后都是生动鲜活的业务，涉及经济活动的方方面面，法律专业人员熟悉的业务领域毕竟有限，对合同涉及的形形色色的业务领域往往比较生疏，甚至一窍不通，如专业的海商业务、移动互联网业务、非定向融资工具业务、旅游娱乐产业等。如果对合同涉及领域的业务不熟悉，又不去钻研，难言能出具高质量的合同审查意见。但并非要求我们都要知识渊博，当我们对合同所涉领域非常陌生时，一个比较好的方法是：遇到不熟悉的业务事项，除了用网络检索做基本了解之外，主要就是去研读这一业务所涉的法律法规，从法律、行政法规、部门规章到地方法规和地方规章，尤其是司法解释，甚至规范性文件都读一读，把这个领域内的法律规定了解清楚。

审查合同时发现不熟悉的业务问题，通过研读法规来了解熟悉业务，反过来再来进一步审查合同，这样的方法虽然耗时比较多，客户也基本不大知道律师所做的努力，但这样的效果是，一方面保证审查合同结果不出现重大问题，另一方面也是律师提升自身业务水平的好途径。

2.弄清背景以及目的

合同的交易目的，是合同审查中的“风向标”，指引律师在合同审查中对各方权利义务内容的取舍进行把控。律师可通过通读合同及附件的方法，初步了解公司的交易目的，并与客户沟通确认，进一步把握事实及细节，更好的掌握交易意图。

合同签订或交易的背景包括：各方的市场地位、相互关系、既往合作情况以及合同签订前是否达成过合作意向、签署过相关法律文件等信息。这些背景信息有助于我们判断客户与合作方之间合同地位的强弱势差异，而这种差异使得法务必须正视合同中各方就部分权利义务的约定“有违公平、平等”的现象，避免律师在修改合同过程中不顾各方的合同地位，一味的追求“平等”。

为什么各方要签订这个合同，要实现怎样的商务目的，充分了解合同订立的背景和目的、现行文本规定的背后原因，对提高合同审查质量大有裨益。

3.了解合同文本提供方

哪方起草的合同文本，一起会尽力趋利避害，如果是本方提供的合同文本，那合同审查的尺度即应适当放宽，重点放在如何保证本方利益最大化而又能说服合同相对方；如果是对方提供的合同文本，则合同审查的尺度要尽量扎紧，不考虑合同优劣势地位情况下，对合同中排除本方合同权利、增加本方合同义务的条款据理力争进行修改。

4.合同是否实际履行

并非所有的合同都等到文本签订后才正式履行，司法实践中往往一些合同在文本签订前就已经实际履行，审查的是补签或倒签的合同。针对此类合同，可能合作隐患或法律风险已经产生，倒签合同是一个规避风险、分摊责任的时机，此时就不能按照一般规则设计和审查条款，应植入现实需求，以实现本方合同利益最大化。

三、常见合同条款

主要有十五个条款：合同标题；合同主体；合同标的；支付方式；权利义务条款；违约责任；解除合同的条件设置及启动；保密条款；知识产权；不可抗力；通知与送达；争议解决；其他特别约定；合同收尾；附件

我国《合同法》分则根据合同标的不同分为有名合同和无名合同，其中有名合同就有十五种之多，无名合同更是不胜枚举。针对不同合同类型，合同文本中需要写入多少条款、哪些条款是必备条款、哪些条款是可有可无条款，关系到合同各方的权利义务。《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”但这八个条款当然不能涵盖合同各方权利义务的方方面面，一份完备的合同可以按需写入以下十五个条款，以全面约定合同各方权利义务。

1.合同标题：合同标题是对一个合同性质的认定，决定了这个合同中各方的基础法律关系。不可忽视合同标题的作用，合同标题应准确对应合同各方真实的法律关系，杜绝以合法形式掩盖非法目的或混淆法律关系的标题，法院在认定时也会回归到原始基础法律关系。

2.合同主体：签订合同签的主体资格审查不可忽视，权利能力和行为能力是否与所签订的合同相匹配，避免因主体不适格导致已签合同无效、被撤销或不追认归为无效。

3.合同标的：合同交易的对象要明确、具体，指向特定的或类型化的商品、服务，且不得违反特许经营、限制经营的规定；对合同商品、服务的价格明确；数量要明确，可以是框架合同具体详见单项合同，也可以是具体单项合同。

4.支付方式：付款约定要明确，包括付款方式、付款的进度节点；付款与发票开具的先后顺序以及对开具发票的特殊要求。

5.权利义务条款：这是合同核心条款，也是商务谈判的重点部分，需列明各方的权利义务，权利义务要基本对等，当然根据合作中的商业强弱势地位，权利义务也可有所倾斜，同时避免被认定为格式条款归为无效，此外要注意权利义务条款要关联到相应的违约责任。

6.违约责任：违约责任条款是合同履行过程中各方承担责任的主要依据，违约责任应以一定数额的违约金或者一定计算方式予以明确，避免模糊不清。违约责任的约定应是对等的，对违约责任的上限和下限各方可以自由约定，但过高过低可以申请调整。在违约金与定金、实际损失并存时，应做符合法律规定的约定。

7.解除合同的条件设置及启动：生效合同也应有退出机制，在合同中约定合同解除的约定情形，起到维权和止损的效果。

8.保密条款：商业交往被合作方知晓的商业秘密，要设置保密条款，保证信息安全，泄密要承担赔偿责任。

9.知识产权：合作前的知识产权、合作中产生的知识产权、合作时对第三人知识产权的侵犯等，都要在合同中予以明确。

10.不可抗力：不可抗力条款写入合同，出现不可抗力情形时，相互免责，扩大损失过错方承担。

11.通知与送达：合同中约定哪些情形需要进行通知、通知应当以何种方式作出，通知如何才能构成有效送达，避免无法送达导致的合同履行不畅甚至是相互扯皮，拉长问题解决期限。

12.争议解决：明确约定合同出现纠纷诉讼或是仲裁，以及诉讼仲裁的具体管辖主体，遵循民事诉讼法律和仲裁法律的基本规定。

13.其他特别约定：特别约定一般是合同主体特别关注的合同要件，此条款应做重点拟定和审查。

14.合同收尾：一般约定合同的生效时间、合同的签订份数及其他注意事项。

15.附件：最容易被忽视，但有时会成为解决争议的关键条款，往往包括质量标准、验收标准、阳光公约等等。

四、审查主要内容

（一）合同的形式审查

审查合同文本应注意审查其文字是否表达准确，表述是否严谨，格式是否规范，前后逻辑是否一致，具体如下：

1.合同结构是否完整，合同一般分为三部分：开头(合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款)、正文(第一条至最后一条)、签署部分(即双方签字盖章和签署时间)；

2.合同各方当事人信息是否正确（如当事人名称与营业执照上的名称是否一致；当事人银行账号、联系地址、联系电话等信息是否缺漏等）；

3.合同名称与内容是否相符（如：是否把租赁写成承包；是否把借款写成投资等）；

4.法律用语是否准确（如“定金”是否错写成“订金”，“权利”是否写成“权力”，是否使用“大约”、“相当”等模糊词）；

5.前后逻辑是否一致

① 称谓前后是否一致；

② 金额大小写是否一致、分期付款总额与合同总金额是否一致等；

③ 期限表述是否一致（如：是否存在前面写着“期限一年”，后面表述为“2009年3月至2010年4月”）；

④ 序号、附件是否指代矛盾；

⑤ 签订日期前后是否一致；

⑥ 印章上的公司名称与合同中书写的单位名称是否一致；

⑦ 所盖章是否非公章或合同专用章。

（二）合同实质审查

1.审查合同主体资格、履约能力

（1）合同主体一般分为法人、在工商行政部门登记的其他经济组织和自然人。

（2）审查合同主体是否具备签约、履行合同的权力能力和行为能力。

（3）常见的问题：

 ① 不具备营业执照的法人分支机构且未经法人授权，企业分支机构对外签约问题的特别说明：

由于法人分支机构并不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定法律风险。

如果法人的分支机构依法设立并已领取营业执照，则属于《民事诉讼法意见》中规定的“其他组织”范畴，具有缔约能力，可作为合同主体。但应结合该分支机构规模衡量其履约能力，对于金额特别巨大或存在较大法律风险的合同，从安全考虑，最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。

如果是法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，且未经法人授权，则其不具有民事主体资格，其对外签订的合同一般会被确认无效。如其事后经法人追认，可视为法人行为。因此，尽量避免同此类分支机构签订合同。

② 营业执照过期或未通过年检；

③ 连续两年未年检被工商吊销营业执照；

④ 对于特殊行业的主体，不具有从事合同项下行为的资格（如建筑承包资质共四级，只能承包与其级别相符的工程，通信类、供电类还要经过特定审批）。

（4）审核合同主体资格时可以批注方式提醒客户：“要求签约相对方提供营业执照及有关资质文件复印件并加盖公章留档，注意名称与公章的一致性，并核实其有效性”。

2.审查合同效力、合同条款效力

（1）审核是否存在《合同法》第52条规定的五种导致合同无效的情形：

① 一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；

② 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

③ 以合法形式掩盖非法目的的；

④ 损害社会公共利益的；

⑤ 违反法律、行政法规的强制性规定的。

（2）是否存在《合同法》第53条规定的无效免责条款：

① 造成对方人身损害的；

② 因故意或重大过失造成对方财产损失的。

（3）需要依法办理批准、登记手续的或约定办理批准、登记手续后合同才生效的，是否生效条件已成就。

（4）审查合同所附条件或期限的必要性、合理性、合法性，并审查条件是否成就、期限是否届至等。

3.审查合同条款是否完备

（1）审查合同是否缺少《合同法》要求的基本条款。

① 当事人的名称或姓名和住所；

② 标的；

③ 数量；

④ 质量；

⑤ 价款或者报酬；

⑥ 履行期限、地点和方式；

⑦ 违约责任；

⑧ 解决争议的方法。

（2）审查合同是否缺少依合同特点须具备的条款。

① 知识产权条款；

② 保密条款；

③ 对方使用客户方商标的合同，没有明确限制商标的使用方式及范围。

4.审查合同的违约责任条款

（1）审查原则：违约责任一般要求对签约各方公平、对等。

（2）审查合同文本中的违约责任时，建议明确约定违约金数额、数额计算方式，如以合同总金额的一定比例计算违约金，或按中国人民银行同期贷款利息、逾期贷款罚息等标准计算日违约金。

（3）审查合同文本中定金、违约金是否过高。

《合同法》第114条第2款规定了“当事人约定违约金数额低于或过分高于实际损失的，经当事人请求，人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少”。

《合同法解释二》第29条第2款规定了“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。

5.审查合同文本中的管辖约定

审查合同文本中管辖权的选择是否符合专属管辖、级别管辖的规定，是否出现仲裁条款无效的情形，具体如下：

① 不动产合同纠纷，是否约定了不动产所在地以外的法院管辖；

② 知识产权纠纷合同，是否约定了没有管辖权的基层人民法院管辖；

③ 是否约定的仲裁机构名称错误；

④ 是否同时约定仲裁和法院管辖；

⑤ 是否同时约定了两个以上仲裁机构。

6.审查合同条款是否明确具有可操作性

7.审查合同文本中引用的法律法规是否现行有效

8.审查合同文本中的知识产权条款

可能涉及到需要知识产权条款的合同分类，具体如下：

① 一般应当设置知识产权条款的合同：广告类合同、技术类合同、委托设计制作类合同。

② 视具体情况设置知识产权条款的合同：采购类合同、咨询服务类合同、委托筹办类合同、施工类合同。

9.审查合同文本中的权利义务条款

（1）一般原则为签约双方公平、对等，但也可以根据代理主体的地位适当倾斜。

（2）审查权利义务时，站在代理主体角度考虑其义务的可履行性并考虑其权利的全面性。

以上均为笔者在合同审查实务过程中的心得，笔者认为：在审查合同中，与客户保持通畅的沟通至关重要。基于客户的利益出发，审查合同需要了解全面、真实的情况，律师应当要求客户提供相应的文件资料、合作背景等，如在审查中发现问题应及时与客户沟通，征求意见，如遇到影响客户切身利益的重大问题，应当在向客户阐明利弊得失后由客户自行决定。如发现合同内容违法，应当明确指出，全面深入分析违法违规的依据及后果，特别指出交易后的风险，对此建议出具书面的法律审查意见书。同时，要注意为客户保守商业秘密，这既是客户的需要，也是职业操守的要求。

五、审查一般步骤

合同审查的八个步骤：“一问二看三补充、四审五校六调整、七交成果八跟踪”。

【一问】——询问合同送审人送审合同的背景情况

合同审查人员应与送审人保持密切联系。在开始审查一份合同之前，有必要对合同基本的背景情况进行调查，背景调查包括但不限于下列方面：

1.知晓合同签订的背景和目的，即为什么各方要签订这个合同，己方要实现怎样的商务目的。2.弄清送审合同文本提供方是哪方，即哪方起草的合同文本，决定合同审查的尺度。3.合同是否实际履行及履行中有无遇到纠纷。

【二看】——查看合同条款的整体框架，是否有必要条款遗漏

对送审合同进行框架审查，是否遗漏了必要条款。在这一步骤中注意两点，一点是必要条款的界定，必要条款是指根据合同需要必须涵盖的影响到己方利益的条款；另一点是必要条款的确定，部分合同会出现条款齐备，但条款所在位置非按分门别类条款写入，此时需要找出错位的条款调整到正确的位置。

【三补充】——将合同遗漏的必要条款补入合同文本

经第二步审查需要补入的合同条款，该条款如无现成文本，需要重新起草文本，根据己方履行合同需要，拟定符合己方利益诉求的条款。

【四审】——对合同具体条款进行法律审查并修改留痕

第四步进入对合同文本的实体审查，实体审查并不要求逐字逐句进行审查，结合条款约定的合法性和合理性，对关系到权利义务的核心条款着重审查：

合同标题：1.合同标题与合同性质应匹配无误；2.在无法准确确定合同性质时，强行界定会造成己方被动的情况下，不妨进行模糊化处理；3.杜绝以合法形式掩盖非合同目的的合同标题。

合同主体：1.对签订合同的主体进行必要的资格审查，比如是否进行工商登记、是否具有合同必须的专业资质、是否是合同标的的有权处分人等；2.主体信息应尽量完善，便于履行过程中的沟通联系。

合同标的：1.合同标的的内容、价格、数量应在合同中予以明确约定；2.关注几种特殊情况下对合同标的的特殊约定。

支付方式：1.合同价款的支付时间和支付进度要与己方业务和财务部门协调确认好，避免因己方原因导致迟延付款而发生违约；2.合同价款通过何种方式支付务必引起重视，注意留存付款证据；3.发票问题很重要，价格是否含税，发票开具时间节点和发票种类。

权利义务：1.重点审查其中可能过分加重己方负担条款、过分排除对方主要义务条款；2.对条款中直接关系到合同履行的效果和违约责任的承担情形特别注意，情形设置应符合合同实际。

违约责任：1.违约责任不可模棱两可，应做到明确具体，以一定数字或一定计算方式体现；2.违约责任不可漫无边际，需遵循上下限范畴限制；3.搞清违约责任与其他责任的竞合处理规则。

合同解除：1.区分法定解除和约定解除，做到及时止损并建立退出机制；2.如一方行使合同解除权，救济渠道应明晰明确。

保密条款：约定保密义务，规范交易行为背后的附随义务，切实保障交易安全，如产生损失可要求赔偿。

知识产权：1.知识产权一般有约定按约定，涉知识产权合同中对知识产权权属约定明确；2.关注几类特殊情况下知识产权权属规定。

不可抗力：1.列明构成不可抗力的情形；2.不可抗力发生后的限制损失扩大和责任承担约定要明确。

通知与送达：1.合同履行中需要以通知的形式发出的事项和通知的形式要求要明确；2.在合同中提前约定送达方式和送达地址，适用于司法送达，避免无法送达产生的公告；3.地址、联系方式变更的及时告知义务及不告知的后果。

争议解决：1.按照法律规定选择诉讼或仲裁解决争议方式；2.约定诉讼或仲裁方式要规范，避免因约定违法、约定不清而导致争议解决条款无效。

特别约定、合同落款、合同附件：1.有特别约定条款应做特别审查，己方有特殊要求可加入特别约定条款；2.合同附件并非审查盲区，应与主文一并审查，涉及专业知识应与业务人员充分沟通确认，控制风险。

【五校】——校对合同中明显语句不通、文字错误等文本问题

对合同文本进行合法性审查后，并非就可以直接交稿。合同文本本质是严谨的法律性文件，因此要对文本中的文字进行校对，不仅包括对明显错误、明显语句不同的条款进行修正，还有些会产生法律理解上的歧义，如“权利”和“权力”、“定金”和“订金”等，都是不可模糊的字眼。这些瑕疵会给合同送审人和合同相对方留下不专业、不严谨的印象。

【六调整】——按照规范对合同的格式进行调整

合同文本是通过白纸黑字展示记载合同各方权利义务的载体，在合作过程中，可以体现各方对合作的重视程度、专业程度和严谨程度，对合同格式调整很有必要。如送审人、送审单位对合同格式有特殊要求，从其要求；审查人、审查单位对合同格式有特殊要求，从其要求；如无特殊要求，可参照《公文写作规范》调整。

【七交成果】——按送审人要求的格式提供法律审查成果

完成合同审查，如何反馈合同审查成果，做到让送审人一目了然知晓修改点、便于送审人与合同相对方再次沟通、便于合同文本签订，要根据送审人要求提供。实践中常见的提交成果方式包括：提交留有修改痕迹的合同电子档、提交直接修改完成后的合同电子档、单独出具合同审查意见书等。具体采用何种方式，根据合同送审人要求，如果送审人没有要求的，我们建议：提供一份保留修改痕迹的合同电子档，便于送审人弄清条文修改的来龙去脉，便于与合同相对方再次进行协商；再提供一份清洁版的合同电子档，便于合同送审人直接签章使用。

这一步特别提醒注意的是，使用“批注”功能时，一定要特别提醒送审人或使用人，将合同发给合同相对方时，切记将批注删除，不可“自亮家底”。

【八跟踪】——跟踪合同后续修改、签订及履行情况

将合同审查成果提交给送审人并不意味审查工作已经全部结束，对于关乎合同当事人重大利益关切的核心条款，很有可能会面临多次磋商和来回修改。原审查人需跟进修改，结合商务谈判的进程，评估修改意见，配合商务谈判。合同文本确定后，建议继续跟进下合同签订情况，以及合同履行情况，一旦合同履行中发生纠纷，由原审查人员介入处置显然更加有利于纠纷的解决和己方利益的维护。

（中司律师事务所  谢彬整理）